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합의 증명의 요소로서의 사업자간 의사연결의 상호성

- 정보교환을 중심으로 -

Reciprocity of Connection of Wills Among Enterprises as an Element for Proving an Agreement

-Focused on Information Exchange-

서강대학교 법학전문대학원 교수, 법학박사

ICLE 법경제연구소 소장 홍대식

『경쟁법연구』 제30권, 한국경쟁법학회, 2014. 11, 114-169면에 실려있는 글입니다.

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Ⅰ. 문제의 제기

과점시장에서는 구조적 요인에 의하여 시장 참가자가 경쟁자들과 개별적으로 상호작용을 하는 경우가 많고, 이러한 상호작용에는 의사소통 또는 접촉의 정도에 이르지 않는 의식적 요소, 즉 상호의존성(interdependence)에 대한 인식이 수반될 수 있다. 판례도 과점시장에서는 경쟁사업자가 가격을 책정하면 다른 사업자는 이에 적절한 방법으로 대처하기 마련이고, 이때 어느 사업자가 경쟁사업자의 가격을 모방하는 것이 자신의 이익에 부합할 것으로 판단되면 경쟁사업자와의 명시적 합의나 암묵적인 양해 없이도 독자적으로 실행에 나아갈 수 있다는 점을 인정한다. 그럼에도 가격결정에 대한 외형상 일치가 있고 그에 대한 사업자들의 인식이 있다는 사정만으로 합의가 인정될 수 있다면, 그로 인하여 시장의 구조적 요인으로 인한 제약 하에 합리적으로 의사결정을 하는 사업자들의 행위까지 억제되어 정상적인 경제활동이 위축되고 비효율적인 적응을 조장할 우려가 있다. 따라서 외관상 합의의 실행으로 볼 수 있는 행위가 있더라도 의식적 요소가 그에 수반되지 않는 경우는 물론이고 의식적 요소가 그에 수반되는 경우에도 그 행위의 배후에 합의가 있다고 인정하기 위해서는 추가적 요소에 대한 증명이 필요하다. 그러한 추가적 요소가 합의 증명의 요소가 되려면 이는 그와 같은 행위가 합의가 아닌 독자적 판단의 결과라는 설명이 합리적일 가능성을 배제하고 그것이 합의의 실행행위에 해당한다는 고도의 개연성을 뜻하는 확신을 갖게 하는 증명력을 갖춘 증거를 필요로 한다.

최근 국내에서 정보교환(information exchange)이 합의 증명의 추가적 요소가 될 수 있는지, 될 수 있다면 어떤 조건 하에서 또는 어떤 범위 내에서 추가적 요소가 될 수 있는지가 쟁점이 된 사례가 많이 축적되었다. 정보교환은 경쟁시장의 공통적인 특징으로서, 사업자가 시장의 경쟁상황을 파악하고 이에 적응하여 생산 및 마케팅 전략에 관하여 합리적이고 효과적인 의사결정을 내리기 위한 정보 수집 활동의 일환으로 일어난다. 따라서 정보교환이 그 자체로 경쟁과정에 어떤 영향을 주는지는 일률적으로 말할 수 없다. 다만 일정한 유형의 정보가 일정한 시장조건 하에서 교환될 경우 경쟁과정에 위험을 초래할 수 있다는 경제학적 이해로 인하여 미국의 반독점법과 유럽연합(EU)의 경쟁법 집행 과정에 정보교환 그 자체에 대한 합의가 수평적 합의의 한 유형으로 취급되어 왔다. 주의할 것은 미국과 EU에서는 정보교환이 가격결정 합의의 일부로 취급된 경우도 있지만, 대부분의 경우 정보교환 그 자체의 합의를 인정한 것이라는 점이다. 그에 따라 정보교환에 대한 논의에서 합의 인정보다는 그 위법성, 즉 경쟁제한성 평가에 관심의 초점이 있었다. 그에 반하여 우리나라에서는 아직 정보교환 그 자체의 합의를 별도의 합의 유형으로 인정한 사례가 없기 때문에, 정보교환이 수평적 합의 유형 중에서도 특히 가격결정 합의 증명의 추가적 요소인지 여부가 검토된 사례가 대부분이다. 문제는 그 과정에서 미국과 EU에서 주로 정보교환 합의가 인정된 상태에서 그 합의의 경쟁제한성 평가기준으로 발전되어온 법리가 우리나라에서는 정보교환에 관한 증거를 가격결정 합의를 증명하기 위한 증거로 판단하기 위한 기준으로 활용되어 왔다는 데에 있다.

공정거래위원회(이하 “공정위”)와 일부 서울고등법원 재판부는 외형상 합의의실행으로 볼 수 있는 행위가 있으면 이에 더하여 일정한 유형의 정보교환 사실이 인정될 경우 합의가 증명될 수 있는 것처럼 이해하여, 정보교환에 합의 증명의 추가적 요소로서의 지위를 사실상 부여하였다. 그러나 대법원은 최근에 외형상 합의의 실행으로 볼 수 있는 행위가 있는 경우에 합의 증명의 추가적 요소가 필요하다고 하면서 이를 “사업자간 의사연결의 상호성을 인정할 만한 사정”으로 표현하는 한편, “가격 등 주요 경쟁요소에 관한 정보”를 교환한 경우 그 정보교환이 이러한 추가적 요소를 인정할 수 있는 유력한 자료가 될 수 있지만, 그 정보교환 사실만으로 가격결정 합의가 있다고 단정할 수 없다고 판시하면서, 정보교환 사실이 인정되는 경우 그에 근거하여 합의가 있는지를 판단하는 기준을 제시하였다. 이러한 대법원의 판단은 정보교환이 그 자체로 합의를 구성하는 경우와 정보교환에 관한 증거가 가격결정 합의의 정황증거로 제출된 경우가 다르다는 점을 인식하고, 정보교환이 가격결정 합의를 증명하기 위한 증거로 판단되는 기준을 합리적으로 정립하기 위한 것으로 평가될 수 있다.

이하에서는 대법원 판례가 제시한 합의 증명의 요소로서의 사업자간 의사연결의 상호성의 구체적 의미와 그 증거 판단의 기준을 분석하는 것을 연구 목적으로 하면서, 특히 가격 등 주요 경쟁요소에 관한 정보교환에 관한 증거가 제출된 경우 사업자간 의사연결의 상호성을 인정할 만한 사정이 증명되었는지 여부를 판단하기 위한 법리에 대한 분석적 설명을 제시하는 데 초점을 맞춘다. 글의 전개 순서는 먼저 연구의 전제가 되는 일반론으로서 부당한 공동행위 요건으로서의 합의를 살펴보고(Ⅱ), 이어서 합의 증명의 요소와 관련된 국내 판례를 검토하며(Ⅲ), 본격적인 연구 주제인 사업자간 의사연결의 상호성의 의의와 그 증거 판단기준에 대한 분석을 행하면서 특히 가격 등 주요 경쟁요소에 관한 정보교환이 있는 경우의 증거 판단을 위한 고려사항과 고려사항간의 관계 분석을 통하여 증거 판단기준을 구체화한 후(Ⅳ), 그때까지의 논의를 토대로 하여 글을 맺는(Ⅴ) 순서로 한다.

『경쟁법연구』 제30권, 한국경쟁법학회, 2014. 11, 114-169면에 실려있는 글입니다.

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관련시장 획정에 있어서의 주요 쟁점 검토

- 행위 유형별 관련시장 획정의 필요성 및 기준을 중심으로 -

(Review of Major Issues on Defining a Relevant Market: Focused on Necessity of and Standard for the Market Definition by Conduct Types)

홍대식(서강대학교 법학전문대학원 교수)

정성무(법무법인(유) 율촌 변호사)

『경쟁법연구』 제23권, 한국경쟁법학회, 2011. 5, 302-337면에 실려있는 글입니다.

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Ⅰ. 들어가며

「독점규제 및 공정거래에 관한 법률」 (“공정거래법”)이 추구하는 경쟁의 촉진 내지 경쟁제한의 방지는 기본적으로 관련시장(relevant market)이라는 개념을 기초로 하고 있고, 공정거래위원회(“공정위”)나 법원도 시장지배적 지위 남용행위, 경쟁제한적인 기업결합 등 공정거래법 위반 여부가 문제된 사건에서 관련시장을 획정한 후 그 범위 내에서 어느 정도의 경쟁제한효과가 발생하는지를 판단하는 방식을 취하고 있다.

그런데, 최근 시장지배적 지위 남용행위가 문제된 사건 중에는 대법원이 공정위나 하급심 법원과 다르게 관련시장을 획정하는 사례가 나타나고 있고, 부당한 공동행위가 문제된 사건 중에는 하급심 법원이 SSNIP 테스트 등 통상적으로 적용되는 관련시장 획정 기준이 아닌 독자적인 기준(행위의 대상 및 사업자의 의도, 공동행위가 이루어진 영역 또는 분야, 공동행위의 수단과 방법, 그 영향 내지 파급효과)을 적용하여 관련시장을 단일한 브랜드 시장으로 좁게 획정한 사례도 있다. 특히 부당한 공동행위 사건에서는 가격공동행위 등 이른바 경성공동행위의 경우에는 당연위법의 원칙이 적용되므로 관련시장 획정이 필요 없다거나 공정거래법 제19조 제1항의 규정 중 “부당하게 경쟁을 제한하는”이라는 문구의 해석상 관련시장 획정이 필요 없다는 주장이 제기된 바 있다.

그러나 지금까지 관련시장 획정과 관련하여 연구되거나 논의된 내용들은 주로 기업결합의 경쟁제한성 심사를 위해 관련시장을 획정함에 있어 어떤 기준과 방법을 사용할 것인지 쪽에 집중되어 왔으며, 부당한 공동행위 등 사후적 행태제한 규정을 적용함에 있어 관련시장 획정이 필요한지, 관련시장 획정이 해당 행위의 위법성 및 제재 수준을 결정하는 과정에서 어떤 지위와 역할을 담당하는지, 행위 유형마다 아니면 개별 사건마다 관련시장 획정 기준을 동일하게 적용할 것인지 아니면 다른 기준을 적용할 것인지 등에 대한 논의는 미흡한 실정이다.

이러한 상황에 주목하여 이 글에서는 공정거래법상 행위유형별 시장획정의 필요성 및 기준의 차이점과 관련한 일부 쟁점들에 대해 검토하되, 특히 위와 같은 최근의 동향을 고려하여 시장지배적 지위 남용행위 및 부당한 공동행위를 중심으로 검토해 보고자 한다. 아래에서는 공정거래법상 행위 유형별 관련시장 획정의 필요성과 기능 및 기준(Ⅱ)에 대해 먼저 살펴본 후, 시장지배적 지위 남용행위와 부당한 공동행위 사건 중 관련시장 획정이 주된 쟁점으로 부각되었던 최근 사례를 분석하고 그와 관련하여 필자들이 가진 의문 내지 의견을 피력함으로써(Ⅲ), 향후 이 글이 공정거래법상 관련시장 획정과 관련한 활발한 논의의 시발점이 되기를 바래 본다.

『경쟁법연구』 제23권, 한국경쟁법학회, 2011. 5, 302-337면에 실려있는 글입니다.

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부당한 공동행위에 대한 과징금 산정의 실무상 쟁점

(Issues in Practice regarding Calculating Administrative Fine against Unreasonable Concerted Acts)

서강대학교 법학전문대학원 교수, 법학박사

ICLE 법경제연구소 소장 홍대식

『경쟁법연구』 제32권, 한국경쟁법학회, 2015. 11, 112-151면에 실려있는 글입니다.

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Ⅰ. 서　　론

｢독점규제 및 공정거래에 관한 법률｣(이하 ‘공정거래법’) 위반행위에 대한 과징금은 위반행위로 취득한 경제적 이득의 환수라는 요소를 갖는다는 점에서 금전적 부담을 부과하는 다른 공적 집행수단과는 구별되는 독자성의 근거를 찾을 수 있다. 그런데, 공정거래법상 과징금의 경우 부과대상이 되는 법 위반행위의 유형이 경제적 이득의 발생을 예상할 수 있는 행위뿐만 아니라 그렇지 않은 행위까지 포괄하고 있는데다가, 경제적 이득의 발생을 예상할 수 있는 행위의 경우에도 경제적 이득 환수의 요소는 추상적․추정적 요소에 머물러 구체적인 과징금 산정 과정에는 그 대리변수(substitute, proxy)인 산정도구가 사용되면서 실제로는 제재적 요소가 주된 요소로 자리 잡고 있는 것이 아닌가 하는 의문을 야기하고 있다. 이는 공정거래법상 과징금 제도에 관한 헌법적인 관점2)을 포함한 종합적인 법적 검토를 요청하는 한편, 공정위의 과징금 산정 실무와 공정위의 과징금부과처분의 적법․타당성을 심사하는 법원의 입장을 분석하고 그 개선방안을 모색할 필요성을 제기한다.

최근 몇 년간의 추세를 보면, 공정거래위원회(이하 ‘공정위’)의 과징금 산정 실무가 기능적으로 많이 발전하는 한편, 과징금의 제재적 기능이 보다 강조되면서위반사업자에 대하여 부과하는 과징금 액수가 천문학적으로 증가하는 경향을 보이고 있다. 특히 공정위는 2004. 4. 1. 법 시행령 및 ｢과징금부과 세부기준 등에 관한 고시｣(이하 ‘과징금 고시’) 개정 후 몇 차례 더 과징금과 관련된 고시 규정을 개정한 바 있는데, 2004. 4. 1. 개정이 과징금 제도의 공정성과 전문성 제고에 보다 초점을 맞추었다면, 그 후의 개정은 오히려 과징금 제도를 집행하는 공정위의 효율성과 편의성에 더 초점을 맞추어 법령이 정한 원칙과 부합하지 않는 측면이 적지 않다.

과징금 고시에 의한 공정위의 과징금 산정 실무의 가장 큰 문제점은 ‘관련 매출액 × 부과기준율’이라는 산정식을 사용하여 과징금을 산정하면서도 이러한 산정식을 사용하는 목적이 분명하지 않다는 것에 비롯된다. 이는 국내의 학설 판례가 부당이득 환수의 목적과 행정제재의 목적을 과징금 부과의 목적으로 모두 제시하면서 그 관계에 대하여 명확한 설명을 하지 않는 경향이 있었던 데에도 일부 기인한다. 그에 따라 부당이득 환수의 요소가 과징금을 다른 금전적 제재와 차별화하는 요소라는 점을 시인하면서도 부과된 과징금이 부당이득 환수의 목적 달성에 적합한 수단인지 여부가 불분명할 경우에는 과징금 부과가 행정적 의무이행 확보수단으로서 행정제재로서의 목적도 ‘함께’ 또는 ‘추가적으로’ 갖고 있기 때문에 정당화된다는 논리가 통용된다.

그러나 과징금의 목적으로서의 행정상의 제재는 부당이득 환수의 목적만으로 내부화되지 않는 사회적 비용을 내부화하기 위한 피해의 내부화(internalization of harm)로서의 제재로 이해하여 부당이득 환수의 목적과 결부시킬 필요가 있다. 행정제재의 목적을 피해의 내부화로 이해할 경우 부당이득 환수의 목적은행위 상대방에게 직접적으로 미치는 피해로서의 독점이윤 또는 부당한 부의 이전(wealth transfer)의 내부화에 상응하고, 행정제재의 목적은 행위 상대방에게 직접적으로 미치는 피해를 넘어서 나타나는 확장 피해로서의 사중손실(deadweight loss) 또는 기타 해로운 경제효과(other harmful economic effects)의 내부화에 상응한다. 따라서 경제학적 관점에서는 ‘독점이윤 + 사중손실’로 계산되는 사회적 후생손실에 상응하는 과징금을 부과하는 사회적 피해 기준(harm-based method)이 부당이득 환수 기준(gain-based method)보다 더 정확한 기준이다.

관련 매출액 기준도 기본적으로 이러한 사회적 피해의 대리변수로 사용되는 것이라고 할 수 있다. 다만 관련 매출액 기준이 갖는 대리변수로서의 한계 때문에 관련 매출액 기준에 의하여 산정된 과징금 액수가 과징금 부과의 목적에 부합하는지 검증하기 위해서 가능한 한 사회적 피해를 추정해 볼 필요가 있다. 그러나 사회적 피해를 구성하는 요소 중 하나인 사중손실 측정의 어려움 때문에 사회적 피해를 구성하는 다른 요소로서 대체로 사회적 피해의 중요한 부분을 구성하는 부당이득의 규모를 추정하여 과징금 액수가 이러한 부당이득의 규모와의 균형을 이루는지 검토하는 것이 보다 현실적인 차선책이다.8) 즉 부당이득 기준 역시 사회적 피해 기준의 대리변수이자 관련 매출액 기준의 검증 기준으로 사용될 수 있다.

 이 글은 이러한 문제의식을 갖고 부당한 공동행위에 대한 과징금 부과기준이 사회적 피해에 상응하는 과징금을 부과하여 부당한 공동행위를 억제하려는 과징금의 목적에 부합하게 설계되고 운영되고 있는지를 비판적으로 검토하고 대안을 모색하는 것을 목적으로 한다.

『경쟁법연구』 제32권, 한국경쟁법학회, 2015. 11, 112-151면에 실려있는 글입니다.

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 “부당한 공동행위의 성립: 사례연구”

(Constitution of Unreasonable Collaborative Acts: Case Study)

서강대학교 법학전문대학원 교수, 법학박사

ICLE 법경제연구소 소장 홍대식

『서강법학』 제10권 제1호, 서강대학교 법학연구소, 2008. 6, 89-115면에 실려있는 글입니다.

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I . 부당한 공동행위 개관

1. 부당한 공동행위의 의의와 문제점

  「독점규제 및 공정거래에 관한 법률」(이하 “공정거래법”) 제19조에 정한 부당한 공동행위는 사업자가 다른 사업자와 공동으로 부당하게 경쟁을 제한하는 일정한 행위를 할 것을 합의하는 것을 말하고 흔히 카르텔(Cartel)이라고 한다. 부당한 공동행위는 시장지배적지위의 남용금지, 경쟁제한적 기업결합의 제한과 더불어 각국의 입법례가 공통적으로 금지하고 있는 대표적인 경쟁제한행위에 해당한다. 경쟁제한행위 중에서도 부당한 공동행위는 일반적으로 ‘시장경제를 저해하는 제1의 공적’1)으로 일컬어질 만큼 그 폐해가 중대하고 명백한 경쟁제한행위로 인식되어 전통적으로 각국 경쟁당국의 엄격한 규제의 대상이 되어 왔다.

  공정거래위원회(이하 “공정위”) 역시 1981년 공정거래법 시행 초기부터 부당한 공동행위에 대하여 적극적인 법 집행을 해오고 있는데, 특히 ‘카르텔 근절의 원년’으로 선포한 2004년을 전후하여 부당한 공동행위에 대한 법 집행에 최우선순위를 두고 양적, 질적으로 많은 성과를 내고 있다. 공정위의 적극적인 법집행을 통하여 부당한 공동행위가 막대한 과징금을 비롯한 엄격한 시정조치를 부과 받을 수 있는 위법한 행위라는 데 대하여 사업계뿐만 아니라 일반인들의인식이 점점 높아가고 있다. 그러나 부당한 공동행위를 행한 사업자들이 수십억 원 나아가 수백억 원의 과징금을 부과 받아야 할 만큼 부당한 공동행위가 정말 그렇게 위법한 행위라고 볼 수 있는지, 그럼에도 불구하고 왜 사업자들은 공정위가 부당한 공동행위로서 규제하는 유형의 행위 또는 그와 같은 의심을 받을 수 있는 사업상 관행에서 완전히 벗어나지 못하는지에 관한 의문은 충분히 해소되었다고 볼 수 없다고 생각된다.

  이러한 의문을 해소하고 사회적 해악을 주는 부당한 공동행위는 근절하되, 부당한 공동행위와 사회적으로 해롭지 않거나 용인되어야 할 사업자들 간의 협력행위, 사업자들로서도 주어진 시장구조에서 자연스럽게 선택하는 사업조정행위를 구별하기 위한 법적 검토와 개별 사건에 대한 분석이 필요하다.

  이 글에서는 먼저 공정거래법에서 부당한 공동행위에 관해서 어떻게 규정하고 있는지를 간략히 살펴보고, 다음으로 공정위가 실제로 규제한 사건들을 유형별로 나누어 분석하는 방식으로 논의를 진행하기로 한다.

 이하의 글 내용은 링크된 서강대학교 법학연구소 홈페이지에서 확인하실 수 있습니다.

『서강법학』 제10권 제1호, 서강대학교 법학연구소, 2008. 6, 89-115면에 실려있는 글입니다.

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